根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定：“刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。”而《产品质量法》第二十六条第二款规定，“产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”

　　原文中的曲咪新软膏具有国家标准，并且在外包装上注明了产品标准，但其生产时却使用了未经批准的、直接接触药品的软膏管，显然不符合该标准。所以，该批药品属于司法解释中的“不合格药品”，符合《刑法》第一百四十条规定，对该企业应定性为生产销售伪劣产品罪。

　　原文作者认为，“如果该批曲咪新软膏具备使用性能，其行为就不构成生产销售伪劣产品罪；如果不具备使用性能，则构成此罪”。那么具不具备使用性能如何评定呢？由谁来评定呢？这里涉及到“合格的药品是生产出来的还是检验出来的”理念问题。药品必须经过科学的设计、规范的生产、严格的检验，才能质量合格，如果仅仅通过检验来确定药品的合格与否，是不正确的。单就检验来讲，“三鹿奶粉”的检验报告也是合格的，但不能掩盖其真正的伪劣性。所以，就该批药品而言，即使检验合格，也应当属于不合格药品范畴，应当按照“以不合格产品冒充合格产品”来定性，定性为生产销售伪劣产品罪。

　　在日常执法活动中，各级食品药品监管部门在办理案件时，要严禁“以罚代刑”，对已涉嫌构成生产销售假劣药品犯罪的，应及时向公安机关移送。对没有构成生产销售假劣药品犯罪，但是按照《刑法》规定，已涉嫌构成非法经营、生产销售伪劣产品等犯罪的，也应及时移送。