——保健食品生产企业非法添加和滥用食品添加剂行为处罚依据分析

　  随着国民经济的发展和人民生活水平的提高，人们的保健意识逐渐增强，对保健食品的需求也越来越大，这就吸引了很多企业来到保健食品行业淘金。在食品行业乱象丛生的今天，保健食品行业显然很难独善其身：非法添加违禁物品、夸大功能宣传、假冒批准文号等违法行为，不断挑战监管红线。为严厉打击食品非法添加行为，进一步加强食品添加剂监管，今年4月20日，国务院办公厅发布《关于严厉打击食品非法添加行为 切实加强食品添加剂监管的通知》，要求依法从重惩处非法添加行为。那么，对保健食品生产企业非法添加和滥用食品添加剂行为，在目前相关法规不健全的情况，如何惩处？依据何在？对此，本文作者结合现有法规文件进行深入分析，以期对各级监管部门有所启发。

　　处罚依据

　　如何处罚

　　今年2月21日，国家食品药品监管局发布紧急通知，在全国范围内立即停止销售保健食品“俏妹牌减肥胶囊”有关批次产品，并要求各地食品药品监管部门严厉打击保健食品违法添加药物等成分的行为。4月20日，国务院办公厅发布《关于严厉打击食品非法添加行为 切实加强食品添加剂监管的通知》，要求依法从重惩处非法添加行为。然而令执法人员困惑的是，《食品安全法》实施后，《保健食品监督管理条例》至今尚未出台，保健食品生产企业一旦违法，依据什么处罚呢？

　　处罚依据

　　保健食品生产企业非法添加和滥用食品添加剂行为主要是指生产企业擅自改变产品配方，违法添加非申报成分（包括药物、食品添加剂等）。该行为违反了《保健食品管理办法》第十七条“保健食品生产者必须按照批准的内容组织生产，不得改变产品的配方、生产工艺、企业产品质量标准以及产品名称、标签、说明书等”的规定。但由于《食品卫生法》已经废止，依据该法制定的《保健食品管理办法》是否还能适用？

　　最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确：“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。”《纪要》虽然不具有法律效力，但它是国家最高审判机关发布的规范性指导文件，只要不违背法律、行政法规的精神，应该执行。根据《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用”的规定，基层审判机关在办理相关案件时，对《纪要》虽不能直接引用，但必须执行。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第五条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”可见，《保健食品管理办法》可以直接引用。该规定第六条明确：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”可见，《纪要》可作为裁判说理的依据。

　　《保健食品管理办法》是根据《食品卫生法》制定实施的，其立法目的是加强保健食品的监督管理，保证保健食品质量。虽然《食品卫生法》现已废止，但加强对保健食品的监督管理同样是《食品安全法》的立法目的，根据《纪要》精神：“实施性规定与修改后的法律不相抵触的，可以适用”，《保健食品管理办法》与《食品安全法》不相抵触，所以可以适用。此外，《关于保健食品监管法律依据的意见》（食药监办许函〔2009〕266号）中明确：“在《保健食品监督管理条例》出台实施之前，保健食品的监管应当按照《食品安全法》进行，原有的保健食品监管依据与《食品安全法》不抵触的，可以继续使用”。该文件中的“原有的保健食品监管依据”应该是指《保健食品管理办法》和《保健食品注册管理办法》（试行）等监管依据。由于该《办法》与《食品安全法》不相抵触，意味着《保健食品管理办法》可以继续使用。

　　如何处罚

　　规范保健食品生产企业的义务性条款找到了，但责任条款（具体如何处罚）呢？由于违反《保健食品管理办法》第十七条规定的罚则是《食品卫生法》第二十三条和第四十五条规定，而《食品卫生法》在《食品安全法》实施后已经废止，执法人员不可能依据废止的法律实施行政处罚。到此，执法人员好像走进了“死胡同”，如果找不到其他法律依据，就只能放弃处罚。但《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）赋予了执法人员这样的处罚权。其中第二条第二款规定：“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定”。第四条第一款规定：“生产者生产产品所使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品，应当符合法律、行政法规的规定和国家强制性标准。”第二款明确“违反前款规定，违法使用原料、辅料、添加剂、农业投入品的，由农业、卫生、质检、商务、药品等监督管理部门依据各自职责没收违法所得……”显然，依据《特别规定》可对保健食品生产企业非法添加和滥用食品添加剂行为进行处罚。

　　综上所述，在《保健食品监督管理条例》尚未出台前，执法人员可根据《食品安全法》第五十一条、《食品安全法实施条例》第六十三条第三款、《特别规定》第二条第二款和第四条以及《保健食品管理办法》第十七条的规定，对保健食品生产企业非法添加和滥用食品添加剂行为进行惩处。