背景

随着法、英、美三国于3月19日正式对利比亚政府军采取军事行动，西方大国大规模军事干预利比亚的行动已正式展开。战争发生在利比亚，但是危险和损失可能就在我们身边。在我国政府的积极努力下，近3万在利比亚的中国公民得以顺利撤出。但对于我国在利比亚投资建设的企业来说，这场动荡无疑已经演变为一场灾难，在利比亚中资企业的投资和财产权益正蒙受巨大的损失。据商务部部长陈德铭透露，我国有75家企业在利比亚投资，共涉及50多个项目的工程承包，总金额约188亿美元。目前，各中资企业在利比亚的项目全部暂停，投资集中的基建、电信等领域损失重大，主要包括稳定收益损失、合同余款损失、当地储蓄和固定资产损失等。

于是人们普遍担心，中国在利比亚的损失能否得到赔偿？索赔对象和途径又如何？这里我们请有关法律专家共同探讨这些问题。

向东道国政府索赔面临困境

天津商业大学

副教授、律师 景富生

如何对我国公民和企业财产行使外交保护权是个非常复杂的国际法问题。从跨国投资的国际惯例来看，外国法人在东道国享有对其财产的所有权、企业控制权等权益不受侵犯的权利，东道国应该履行保护外国投资者权益并赋予其“公正、合理待遇”的国际义务。

中资企业及投资者能否向利比亚政府索赔，需要从调整跨国投资活动的国际投资法领域寻找索赔依据和途径，主要应从东道国利比亚的涉外投资法律、涉及跨国投资的各类国际条约等方面来分析其可行性。

从利比亚国内立法来看，该国曾于1997年颁布了《鼓励外国资本投资法》，该法规定了外资进入的条件和程序、允许外资投资的领域、对外资项目的豁免、外资享有的权利和优惠，以及对外国投资的保障和保护。然而，该法并未就本国政府的赔偿事宜作出规定。因此，中资企业和投资者很难依据利比亚现行法律提出索赔。

从国际条约角度来看，目前，涉及国际投资索赔的多边条约主要是《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称ICSID公约)。该公约由世界银行主持制定，1966年10月14日生效。ICSID公约主要是一个为成员国以及其他成员国的国民间发生的投资争端提供调解和仲裁服务的程序性公约。当外国投资者向东道国政府索赔不成，可以向ICSID申请调解或仲裁。但适用其解决纠纷的前提条件是，东道国及投资来源国是ICSID公约的缔约国。我国已于1993年1月7日正式加入该公约，然而利比亚至今尚未成为缔约国。所以，通过ICSID解决中国企业与利比亚政府的纠纷也是难以实现的。就两国间签订的双边条约而言，1978年我国与利比亚签署了《双边贸易协定》、《经济技术和科学技术合作协定》，2002年双方又签订了《双边投资合作谅解备忘录》，上述双边条约能否保护中方投资者和中资企业的权益，为索赔提供依据，尚待进一步明确。

向利比亚商事主体索赔可能遇阻 中资企业应谨慎规避成为追索对象的风险

国鹏律师事务所 周臻

中资企业向有贸易关系的利比亚当地商事主体索赔，需要就双方签订的协议（包括中资企业与东道国股东的协议，与其他商人签订的有关贸易、融资等协议）的相关约定进行分析。此类协议中，一般均约定有涉及战乱的不可抗力条款，即因战争、内乱或自然灾害等无法预见、无法避免且无法控制的原因造成一方或双方履约不能的，双方互不负赔偿责任。该条款的存在意味着因东道国战乱造成的中资企业的损失，很可能无法获得赔付。

另一方面，中资企业应谨慎注意规避成为追索对象的风险。

据报道，利比亚撒哈拉银行已向葛洲坝集团、中国水利水电建设集团公司、宏福建工等公司，针对预付款保函进行索赔。所谓预付款保函，指出口商或承包方向进口方或业主出具的履行合同或按约施工，否则负责退回预付款和利息的保证担保书。按照担保书的规定，承包商如果未能履行合同，不将业主支付的预付款退还，银行将把预付款退还给业主，并向承包商索赔预付款的本金和利息。相关内部人士透露，预付款保函还有半年才到期，现在银行提前索赔，属于恶意索赔。

因此，中资企业应当特别注意防范其他企业及个人向中资企业提出违约赔偿，在因战乱导致无法履行原协议的情形下，应及时书面通知合同相对方不可抗力情形，及时提出免责或协商变更相应履行条款。

两家在利比亚企业获保险赔偿

中国亟待建立海外投资安全保障长效机制

国鹏律师事务所 张皆娜

鉴于当前利比亚动荡局势仍在继续，针对利比亚国家及其商事主体索赔的途径及其可行性尚无定论，向中国出口信用保险公司(简称“中信保”)主张保险的理赔现成为部分在利比亚的中资企业寻求赔付的主要方法。作为目前我国唯一承办政策性出口信用保险业务的金融机构，中信保的主要任务是积极配合我国外交、外贸、产业、财政和金融等政策，通过政策性出口信用保险手段，支持货物、技术和服务等出口，支持中国企业向海外投资，为企业开拓海外市场提供收汇风险保障，其投资保险承保汇兑限制险、征收险、战争及政治暴乱险、政府违约险等险种。利比亚战乱符合中信保规定的战争及政治暴乱险赔偿范围，凡在中信保投保了的中资企业可向其提出理赔。目前，中信保已经向葛洲坝集团公司、中国建材集团进出口公司支付利比亚工程承包项目信用保险赔款逾2亿元。

商务部预计随着“十二五”规划的实施，在未来五年至十年，中国在海外的投资可能会超过中国对外资的吸收，单纯依靠本国出口信用保险化解投资风险显然不能满足需求，在我国企业大规模“走出去”的形势之下，在鼓励我国企业开展海外投资、开发能源的同时，这些巨额的投资急需一套完善的制度来保障，建立有效的海外投资安全保障机制显得尤为迫切和重要。我国政府应当尽快组织各部门、专家学者研究并出台海外投资安全保障长效机制，尽最大可能规避海外投资可能遭遇的政治风险。

在尊重东道国主权的前提下，借鉴国际上的成功经验和做法，可以从以下几个方面入手：

首先，政府相关部门做好在海外市场政治安全信息的采集、预警的发布工作，及时通过政府网站将这些信息提供给相关投资者。其次，做好日常安全的监管工作，会同有关商会定期对中资企业在海外的安全应急工作中可能遇到的问题进行培训和辅导。再次，加强突发事件的处置工作，建设应急体系，形成一套有效的、分工明确的境外投资企业突发事件处置程序。另外，在签署涉及海外投资的双边条约时，对当地政治、法律加以透彻研究，制定最有利于维护本国利益的条款。最后，在扩大非商业风险担保方面，加大与多边投资担保机构(以下简称MIGA)的合作。随着我国对外投资的大量增长，非商业性风险担保对我国企业对外投资的重要性日显重要，MIGA是世界银行集团内的一个专门向外国投资者提供包括东道国征收风险、货币转移限制、违约、战争和内乱风险等非商业性风险的担保机构。鉴于MIGA所具有的承保非商业风险的特殊职能及其自1988年成立以来取得的良好业绩，我国政府应充分运用该机构第六大股东的优势地位，加大与该机构合作的力度，扩大该机构对我国企业向其他发展中国家投资的承保范围和承保规模，为我国企业对外投资提供政治风险方面的特殊保障。