接到举报后，该局执法人员在公安机关配合下前往李某家中进行突击检查，经检查发现，李某家中尚有没销售的同样标示的“乳癖消1号”12瓶，未发现其他情况，执法人员依法对12瓶“乳癖消1号”进行了先行登记保存，并于当天送交上级药品检验机构进行鉴定。经鉴定，该批“乳癖消1号”不含任何有效成分，属假药。

　　经立案调查，李某称该药从其同学王某（男）那里购买，自己再加点钱卖给了病人，其他情况一概不知。随后，执法人员欲对王某租住的地方进行检查，但王某却不在家，经向邻居打听获悉，王某于前一天晚上突发脑出血住进医院。执法人员随后赶到医院，在王某主治医师的带领下来到ICU病房，发现王某处于深度昏迷状态。医生介绍说，病人脑干大面积出血，随时会有生命危险。既然王某目前深度昏迷，执法人员决定对李某进行深入调查，看是否能从中发现有价值线索。可到了李某家才知道，李某因涉嫌拐卖儿童罪被警察带走，已被刑拘，案件正在进一步侦查中。

　　此案两个当事人，一个深度昏迷，一个被刑事拘留，下一步该如何调查处理，执法人员在合议时产生了三种不同意见：

　　第一种意见认为，此案两个当事人都出现不可抗力的情况，暂时无法承担法律责任，即该案暂无违法主体，没必须继续进行调查，可以通过媒体发布警示，提醒辖区群众不要购买此类假药，并及时向上级部门汇报案情，暂时搁置此案。

　　第二种意见认为，该案当事人李某既然被追究刑事责任，应将该案相关证据及材料移交公安机关，由公安机关一并追究责任。

　　第三种意见认为，不能将刑事责任和行政责任混为一谈，李某被公安机关追究的是刑事责任，不是销售假药的责任；药品监管部门应要求公安机关准许执法人员对李某进行进一步调查，根据案件调查结果分别处理：若李某销售假药情节严重构成犯罪，可以移交公安机关追究；若李某未构成犯罪，可由药品监管部门对其单独进行处罚，此处罚不影响公安机关对其拐卖儿童刑事犯罪的追究。

　　案例提供：河南省宝丰县食品药品监管局   陈向民

　　分歧

　　评析

　　本案提出了一个药事行政执法中不常见、但是具有讨论价值的程序问题，即在已经立案调查中的涉药行政处罚案件的当事人同时涉嫌刑事犯罪，并由公安机关采取了限制人身自由的刑事侦查措施时，药品监管机关对案件如何处理的问题。执法人员的意见有三种：第一，撤案终结调查或暂时中止调查；第二，全案移送公安机关；第三，药品监管机关继续调查，区分情况采取移送措施或直接处罚。

　　本案已查明的事实如下：李某住处所查获的所谓“乳癖消1号”药品不含有任何有效成分，确系假药；且患者的举报表明李某确实从事了涉案“乳癖消1号”的销售行为，同时，在其住所还查获12瓶待销售药品。较之于一般物品，生产和销售假药的行为具有特殊严重的社会危害性，正因如此，2011年的《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪进行了修正，去掉了其中“足以严重危害人体健康”这一客观构成要件，只要存在制造和销售假药的行为，即可能追究相关刑事责任。从本案已查实的情况来看，在本案中确实发生了具有严重社会危害性的生产和销售假药行为，且在李某住处查获12瓶待售药品，表明本案可能存在着生产数量较大、货值金额较高的假药生产和销售行为，甚至可能存在相关制假和售假的链条。在此情况下，如果因为两个涉案当事人一个重度昏迷、一个受到刑拘而径行撤案，极可能使相应具有严重社会危害性的行为得不到制止和追究，从而导致危害社会的行为和后果继续持续，这不符合药品监管法规的本义和药品监管部门的职责。

　　虽然当事人之一因高度昏迷而无法接受调查，但处于刑事侦查程序中的当事人仍可继续接受调查，这决定了本案不同于违法主体死亡或失踪，导致调查无法进行而只能撤案的情形。在当事人显然具有危害社会的销售假药的事实，且相关事件极可能涉及较严重的制造和销售假药行为时，只要当事人还具有接受调查的可能性，就应当将案件调查继续下去，继续发掘案件线索，以避免可能对社会造成的进一步危害。只是由于本案中当事人受到人身自由限制的特殊状况，需要考虑调查程序进行的便利。

　　行政处罚的调查程序和刑事侦查程序通常是由两个具有不同管辖权的机关所采取的不同性质的程序。在一般情况下，行政执法机关需要在行政处罚程序的调查终了之后，根据调查所得的事实情况，来判断涉案当事人的行为是否具有刑事犯罪嫌疑，是否需要全案移送刑事侦查机关。因此，在理论上，本案可以由药品监管机关继续调查，视调查终结的情况决定是移送或是直接给予行政处罚。但从操作的便利上，本案因涉案当事人涉嫌其他刑事犯罪，已经处于刑事侦查机关限制人身自由的侦查措施之中，这会给药品监管机关行政处罚程序的调查带来较大的不便。同时，修正后的《刑法》第一百四十一条“生产、销售假药罪”和《药品管理法》第七十四条“生产、销售假药行为”在构成要件方面并没有实质性区别，两者的衔接只是基于同一种行为情节方面的判断，从本案的情况看，案件很可能涉及构成一定规模的假药生产和销售行为，具有构成刑事犯罪的较大可能性。因此，在涉案当事人之一已经被侦查机关采取限制人身自由的情况下，从全案调查的便利考虑，可以将案件直接移送公安机关，由公安机关在侦查涉案当事人的拐卖儿童犯罪时，对其涉嫌销售假药的行为一并侦查，并一同查处本案所涉的生产假药行为。等公安机关全案侦查终结后，如认为涉案当事人的行为尚不构成刑事责任，可退回药品监管机关继续进行行政处罚。